רשלנות רפואית – הדבר מדבר בעד עצמו

  רשלנות רפואית – הדבר מדבר בעד עצמו-סעיף 41 לפקודת הנזיקין

1. כלל זה נועד לחול בנסיבות מסוימות שבהן קיים קושי מובנה להוכיח את קיומו של יסוד ההתרשלות בעוולת הרשלנות. התנאים אשר בהתקיימם חל הכלל הן כדלקמן: ראשית, לתובע לא הייתה ידיעה ואף לא הייתה לו היכולת לדעת מהן הנסיבות שגרמו לנזקו; שנית, הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו; שלישית, בית המשפט מוצא כי האירוע שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה. רק אם יוכיח התובע את התקיימותם במצטבר של שלושה התנאים האמורים, יועבר נטל השכנוע לכתפי הנתבע כי אין לייחס את קרות האירוע לרשלנות מצדו, על הנתבע להרים נטל זה ע"פ מבחן של עודף הסתברויות. החזקה שעל הנתבע לסתור נוגעת לאחריות והיא מניחה גם את קיום הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. לפיכך אם בתום המשפט נותרו כפות המאזניים שבהן נשקלת שאלת הרשלנות שקולות, יזכה התובע בתביעתו. (ראו: ד"נ 4/69 נוימן נ' כהן, פ"ד כד(2) 229 (1970); ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539, 555 (2001)).

2. טעם מרכזי הניצב בבסיס כלל "הדבר מעיד על עצמו" עניינו ביתרונו המובנה של הנתבע, לעומת התובע, מבחינת נגישות לראיות בדבר הנסיבות שהובילו למקרה. משום כך, אם חרף היתרון הזה לא הצליח להטות את הכף לטובתו – תוטל עליו אחריות (ע"א 10566/05 שלג נ' אמיר חברה להנדסה וסחר בע"מ (לא פורסם, 26.2.2009)).

3. ההבחנה המעשית העיקרית שבין העברת נטל השכנוע מכוח הנזק הראייתי שנגרם לתובע לבין העברת נטל השכנוע מכוח הכלל על אודות "הדבר מדבר בעדו". שזו הראשונה, יכול כאמור שתוגבל אך לנקודה או לנקודות שלגביהן נגרם לתובע נזק ראייתי, ואלה עשויות להיות צרות בהיקפן, ואילו השנייה מתפרסת על שאלת האחריות כולה. ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539, 555 (2001)).

4. תנאי היסוד לתחולת החזקה הינו קיומה של עמימות עובדתית. בהינתן עמימות כזו, וכשמוכח כי הנתבע שלט בנכס שגרם לנזק, ניתן לתובע היתר לבסס את טענתו בדבר התרשלות הנתבע על ראיות סטטיסטיות – ראיות שכל פועלן בכך שהן מסווגות את המקרה לקטגוריה כללית של רשלנות (רע"א 682/06 כהן נ' ישראליפט תעשיות 1972 בע"מ (לא פורסם, 10.7.06)). ביסודו של דבר, הצגת גרסה עובדתית בדבר נסיבות המקרה, והסתמכות על כלל "הדבר מעיד על עצמו" – יכול שתהיינה בבחינת תרתי-דסתרי. נראה כי ברגיל, קשה יהיה ליישב הצגת גרסה עובדתית ברורה עם פנייה לכלל "הדבר מעיד על עצמו", שהרי אם טוען התובע כי ידועות לו נסיבות התאונה, יתכבד ויוכיח אותן. יתכנו בהחלט מקרים, שבהם אין הנפגע מתיימר להציג ראיות ישירות בדבר ההתרחשות, או לדעת באופן חד-משמעי מה ארע. יחד עם זאת, מנסה הוא, ככל יכולתו, לשער, להסיק ולהוכיח, מה גרם לנזקו. ניסיון זה, לשרטט תרחיש רשלני ספציפי, גם אם כשל, לא בהכרח יהא בו כדי למנוע מן הנפגע את הטענה החלופית, בדבר התקיימות התנאים לתחולת כלל "הדבר מעיד על עצמו" (ע"א 1071/96 עזבון המנוח אמין פואד אלעבד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)).

5. תנאי א': המועד המתאים לבחינת קיומו של התנאי הראשון הוא המועד שבו נדרש התובע להוכיח את יסודות תביעתו. כלומר, אם "נמשכת" אי-הידיעה ממועד התרחשות מעשה הנזיקין ועד למועד זה, יבקש התובע להסתייע בכלל הראיות הקבוע בהוראת סעיף 41 לפקודה (ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539, 555 (2001)). אין לומר כי כל מקרה שבו מקצת מן העובדות לוטות בערפל עומד בדרישות התנאי הראשון להחלת הכלל (ע"א 10566/05 שלג נ' אמיר חברה להנדסה וסחר בע"מ (לא פורסם, 26.2.2009)).

6. תנאי ב': התנאי השני זכה אף הוא כתנאי הראשון לפרשנות מקלה. ביחס למבחן השליטה נקבע בפסיקה, כי זו לא חייבת להיות רצופה ובלעדית, די בשליטה אפקטיבית במועד הרלוונטי לאירוע התאונה. עוד נקבע, כי המבחן הראוי לקיומה של שליטה איננו אפוא מבחן טכני-פורמאלי המבוסס על חזקה מלאה, רצופה ובלעדית בנכס המזיק, אלא מבחן ענייני-מעשי, הבוחן אם זיקתו המיוחדת של הנתבע לנכס המזיק מעידה לכאורה על היותו בעל היכולת הטובה ביותר למנוע את התרחשות התאונה (ע"א 241/89 ישראליפט (שרותים) תשל"ג בע"מ נ' הינדלי בעמ' 87-79; ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539, 555 (2001)). אמת-המידה הגמישה יושמה לא רק לעניין השליטה בנכס, כי אם גם לעניין הגדרתו של הנכס. כך נפסק לעניין פגיעה זיהומית שנגרמה בבית חולים, כי: "מיתקני בית החולים, החפצים והשטחים שבתוכו, החל מכפפות הידיים של האחיות וכלה בכלי האוכל ומיתקני הסניטאציה, היו בשליטת בית החולים" (בע"א 206/89 רז נ' בית חולים אלישע בע"מ, בעמ' 819).

7. תנאי ג': 1. ישנה אפשרות במסגרת התנאי השלישי, להביא בחשבון גם ראיות כלליות שברגיל אין בהן כדי לבסס מסקנה בדבר קיומה של התרשלות (ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539, 558 (2001)).  2. ההלכה היא, כי בחינת התנאי השלישי תיעשה בתום המשפט על יסוד מכלול הראיות (ע"א 1146/99 קופת חולים כללית נ' סולן, פ"ד נה(4) 898, 912-910 (2001)). הלכה זו פורשה בפסיקה מאוחרת יותר של בית המשפט כמתייחסת למכלול הראיות שהובאו במהלך המשפט על ידי שני הצדדים, קרי אותן ראיות המסווגות את המקרה לקטגוריה כללית של רשלנות. במקרה שכזה, הראיות הספציפיות שהביא הנתבע ישמשו לצורך בחינת השאלה האם עמד הנתבע בנטל שהועבר אליו (ע"א 813/06 ג'ונס נ' בית הספר האזורי עמק החולה (לא פורסם, 7.2.2008)). למעשה, התנאי השלישי מתקיים מקום שבו מוכיחה ההסתברות הכללית כי במרבית המקרים התוצאה שנגרמה באה בשל רשלנות. תנאי זה דורש הוכחת הסתברות כללית לקיום רשלנות, להבדיל מהצבעה על הסתברותה של אפשרות מסוימת כגורם לנזק (ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539, 558 (2001)). וכך הוכרע בפרשת נאצר "ראוי לאמץ את הגישה שבעת בדיקת התקיימותו של כלל "הדבר מעיד על עצמו" על בית המשפט לבחון את הראיות הכלליות כולן – אלה מטעם התובע ואלה מטעם הנתבע. הראיות הספציפיות, אם קיימות, יובאו בחשבון בשלב שבו נשאלת השאלה אם עלה בידי הנתבע להרים את הנטל שהועבר אליו מכוח הכלל… משהועבר הנטל אל כתפי הנתבע, יוכל הוא להרים נטל זה באחד משני אופנים. האחד, על-ידי שיוכיח את התרחיש שגרם לנזק שאיננו תרחיש עוולתי, לאמור איננו פרי רשלנות מצדו. השני, כי אף שאיננו יודע את הסיבה שהביאה לנזק, יוכיח שפעל בסבירות הראויה ומעשיו אינם נגועים ברשלנות" (ע"א 1071/96  עיזבון המנוח אמין פואד אלעבד נאצר נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(4) 337).