רשלנות רפואית – דוקטרינת הנזק הראייתי

דוקטרינת הנזק הראייתי

דוקטרינת הנזק הראייתי שבה הכירה שיטתנו המשפטית, לעת הזו, איננה אלא ההוראה בדבר העברת נטל השכנוע במצבים שבהם התרשלותו של הנתבע מנעה מהתובע מידע חיוני להוכחת תביעתו. דוקטרינה זו שייכת לעולמם של סדרי הדין ודיני הראיות. היא מאפשרת, בנסיבות מסוימות, לקבוע חזקות עובדתיות. הפסיקה לא נדרשה לקיומו של ראש-נזק של "נזק ראייתי" אשר מקנה עילת תביעה עצמאית בגין אבדן מידע (ע"א 754/05 לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק (לא פורסם, 5.6.07)).

חוסר ברשומות הרפואיות

1. חשיבותו של רישום רפואי מלא ומדויק בזמן אמת הוכרה בשורה ארוכה של פסקי דין ואף עוגנה בסעיף 17 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996( ע"א 58/82 קנטור נ' ד"ר שלום מוסייב, פ"ד לט(3) 253, 259).

2. תקנה 4(א) לתקנות בריאות העם (שמירת רשומות), תשל"ז-1976, בצירוף עם התוספת לתקנות, קובעת כי תיקו הרפואי של החולה יישמר במשך 20 שנה לאחר האשפוז או הטיפול האחרון (ראו גם ע"א 5373/02 נבון נ' קופ"ח כללית, פ"ד נז(5) 35, 46 (2003)).

3. בכוחו של רישום רפואי חסר ליצור נזק ראייתי. הכלל שנקבע הוא, כי נזק ראייתי שנגרם לתובע, מקום שבו לא נערכים רישומים רפואיים כנדרש או שלא נשמרים רישומים אלה, עשוי להביא להעברת נטל השכנוע מכתפיו של התובע אל שכמו של הנתבע. כך שאם בסוף המשפט כפות המאזניים ייוותרו מעוינות, יזכה התובע בתביעה בגין הנזק הישיר (ראו ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539 (2001); (ע"א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה נ' פינטו [פורסם בנבו] (2.9.2002); ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נה(3) 117; ע"א 1/01 מרדכי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד נו(5) 502). ברם, לא כל חסר ברישום או סתירה ברישום הרפואי מצדיקים העברת הנטל. על היעדר הרישום לגעת "ישירות בסלע המחלוקת" (ע"א 5373/02 נבון נ' קופת חולים כללית, פ"ד נז(5) 35, 45; ע"א 916/06 כדר נ' הרישנו [פורסם בנבו] (28.11.2007)). שאם לא כן, במקרה שבו די בראיות הקיימות כדי להכריע במחלוקת, ייוותר נטל ההוכחה על כתפי התובע (ע"א 9622/07 הולין נ' קופ"ח כללית של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י, מחוז הנגב  (לא פורסם,  30.5.10)). ודוק- חייב להיות קשר סיבתי בין הנזק הראייתי לבין העדר יכולת מצד התובע להוכיח רכיב בעוולת הרשלנות (ע"א 2087/08 מגן נ' שירותי בריאות כללית (לא פורסם, 12.8.10). 

4. נטל השכנוע העובר לכתפי הנתבע, הוא אך ורק ביחס לאותן העובדות השנויות במחלוקת, שיכלו להתבהר מתוך הרישום (ע"א 58/82 קנטור נ' ד"ר שלום מוסייב, פ"ד לט(3) 253, 259-260; ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539, 551-552; ע"א 8279/02 גולן נ' עיזבון המנוח ד"ר מנחם אלברט ז"ל [פורסם בנבו] (14.12.06); ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1) 712, 721; רע"א 8317/99 שוקרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 321).

5. הפסיקה העוסקת בדוקטרינת הנזק הראייתי דורשת – כתנאי להפעלתה – שתתקיים עמימות עובדתית באשר ליסוד שלגביו מבקש הניזוק להפעיל את הדוקטרינה. על התובע להצביע על עצם קיומה של עמימות עובדתית. (ע"א 361/00 ד'אהר נ' סרן יואב, פ"ד נט(4) 310, 328 (2005) ; ע"א 4022/08 אגבבה נ' המועצה המקומית פרדס חנה כרכור (לא פורסם, 21.10.2010)).

6. דוקטרינת הנזק הראייתי מופעלת ברגיל לגבי יסוד ההתרשלות, ואף לגבי יסוד הקשר הסיבתי. ככלל, יש לנקוט זהירות יתרה ביישומה של הדוקטרינה בנוגע ליסוד הנזק. אמנם אין לשלול באופן גורף את האפשרות לייחס את העמימות הראייתית שנוצרה גם באשר לנזק שהוסב לנתבע-המזיק, אך יישום הדוקטרינה בהקשר זה צריך שיעשה בצמצום, ובזהירות מרבית. הכלים המשמשים ברגיל להערכת הפיצוי, מביאים כבר בחשבון את אי הוודאות האינהרנטית הגלומה ביסוד הנזק, ובמיוחד בראשי הנזק הנסמכים על תחזית ולא על היסטוריה (ע"א 4022/08 אגבבה נ' המועצה המקומית פרדס חנה כרכור (לא פורסם, 21.10.2010)).

7. במקרים חריגים, תישקל האפשרות להטיל לפתחו של המזיק את נטל ההוכחה באשר לרכיבים מסוימים בתוך יסוד הנזק. כך, למשל, במקרה של רשלנות שהביאה גם לאבדן ראיות, אשר היו יכולות לסייע לתובע להוכיח אחד מרכיבי הנזק, וזאת בעיקר, מקום בו מדובר בנזק ראייתי "נפרד", כלומר, הפעולה שהביאה לנזק הראייתי (למשל, היעדר הבדיקה או הרישום) נפרדת מן המעשה אשר גרם לנזק העיקרי (כגון גרימת התאונה). לצורך המחשה, טלו למשל מקרה בו נפגע הניזוק בתאונת עבודה אשר נגרמה באשמת המעביד. הניחו עוד כי בבואו להוכיח את בסיס השכר הצריך לחישוב אבדן השתכרותו, נתקל הניזוק בקושי ראייתי בשל העובדה שהמעביד-המזיק נמנע מלהנפיק לו תלושי משכורת עובר לתאונה. במקרה שכזה, נוכל לומר כי המזיק גרם ברשלנותו להעדרה של ראייה שהייתה יכולה לסייע לנפגע בביסוס תביעתו באשר ליסוד הנזק, וזאת בנפרד מן ההתנהגות הרשלנית אשר הביאה לתאונה עצמה. בנסיבות כאלה, על פניו, ניתן יהיה לשקול את יישומה הזהיר של דוקטרינת הנזק הראייתי ( ראו לציין, כי בע"א 4022/08 אגבבה נ' המועצה המקומית פרדס חנה כרכור (לא פורסם, 21.10.2010) בית המשפט לא הכריע בכך).

8. לא פעם נפסק כי "העיקרון שביסוד העברת נטל השכנוע מתפרשׂ לא רק על מחדלים בעריכת רשומות רפואיות ובשמירתן כנדרש. הוא מתפרש גם על רשלנות בעלת אופי שונה, אשר גורמת לכך שנפגעת האפשרות של התובע להוכיח את עילת תביעתו. כך גם במקרה של רשלנות מצד הנתבע באי קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לוּ בוצעו יכולות היו להצביע על הגורמים לנזק. רשלנות כזו גם היא עשויה להעביר את נטל השכנוע על שכמו של הנתבע" (ע"א 9328/02 מאיר נ' ד"ר לאור, [פורסם בנבו]).