רשלנות רפואית – דוקטרינת "ההסכמה מדעת"

דוקטרינת ה"הסכמה מדעת"

חובת היידוע

1. הטיפול הרפואי מצוי בגרעין הקשה של זכותו של כל אדם לשלוט בחייו, עשויה להיות לו השפעה ישירה, ולא פעם בלתי הפיכה, בין על אורך חייו והן על איכות חייו. בהתאם לכך, נגזרה מזכותו של אדם לאוטונומיה זכותו לקבל מידע על טיפול רפואי שאותו קיבל בבית חולים ((ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526, 572 (1999)).

2. הפגיעה באוטונומיה נתייחדה לא רק בשל שיש לסווגה כעוולה חוקתית, כי אם גם בשל שבלבושה הקיים מאפשרת היא להתגבר על קשיים בקביעת הקשר הסיבתי שבין ההתנהגות הפסולה לבין הנזק שבא בשלה (ע"א 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ' בית החולים ביקור חולים (לא פורסם, 3.1.2010)).

3. על המטפל לספק למטופל מידע הדרוש לו באורח סביר, כדי לאפשר לו לגבש החלטה בדבר הטיפול הרפואי המוצע (ראו: סעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה), בין היתר נדרש המטפל למסור למטופל מידע על סיכונים אפשריים הכרוכים בטיפול. הסיכונים לגביהם יש למסור מידע הינם אותם סיכונים מהותיים שאדם רגיל היה נוטה לייחס להם חשיבות במסגרת גיבוש החלטתו בדבר קבלת הטיפול (ע"א 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ' בית החולים ביקור חולים (לא פורסם, 3.1.2010)). סטנדרט הגילוי שנקבע הינו גבוה, המבוסס על צורכי המטופל כאדם סביר, כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו (ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' שדה בעמ' 755; ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3) 590).

4. חובת מסירת המידע ל"חולה הסביר" איננה טומנת בחובה צורך להציף את החולה במידע רב ומורכב שאיננו רלוונטי למצבו או שאיננו ברמימוש (ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3) 590, 603 (2005); ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 535, 546 (2004)), שכן חובת יידוע בהיקף בלתי מוגבל – לא תיטיב גם עם המטופל, אשר ימצא עצמו נחשף למידע רב מכדי שיוכל להתמודד עמו, כך שהדבר למעשה יפגע ביכולתו להגיע להחלטה מושכלת (ע"א 718/06 סתחי נ' מדינת ישראל, ([פורסם בנבו], 30.10.2007).

5. היקף ההסברים והמידע שצריך להימסר למטופל אינו מוחלט, ואינו צריך לכלול סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים. ניתן לצמצם היקף זה לגדרם של סיכונים ממשיים בלבד, שהינם מהותיים בנסיבות העניין (ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 535, 546(2004)). הפסיקה התוותה את היקפה של חובת היידוע באמצעות בחינת שכיחות הסיכונים הצפויים מן ההליך והיקפם, אל מול אופי ההליך ודחיפותו. המידע הרפואי שעל המטפל למסור, על מנת שיאפשר הסכמה מדעת של המטופל, יעשה על בסיס שקלול חיוניות הטיפול וסיכויי הצלחתו, מצד אחד, עם תדירות הסיבוך האפשרי ומידת חומרתו, מצג אחר (ע"א 718/06 סתחי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.10.2007); ע"א 6153/97 שטנדל נ' שדה, פ"ד נו(4) 746, 757 (2002)). ויודגש, אין חובה גורפת על הרופא למסור הסבר מפורט על כל אבחנה שקיימת אפשרות רחוקה שתתאשר בבדיקה דיאגנוסטית. די בכך, כי הרופא יסתפק בהסבר כללי על משמעות הבדיקה וחשיבותה (ע"א 2813/06 קופת חולים לאומית נ' זליג (לא פורסם, 11.7.2010).  ברם, במצב בו עסקינן בשאלה אילו סכנות עלולות היו להיגרם למטופל אם יבצע את ההליך הרפואי שהוצע לו, שאז הסבר כללי בעניין הסיכונים לא ייחשב תמיד למספק מבחינת האפשרות של המטופל לקבל החלטה מושכלת בעניין ביצוע ההליך הרפואי (ע"א 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ' בית החולים ביקור חולים ([פורסם בנבו], 3.1.2010)).

6. המבחן למסירת המידע אינו טכני, כי אם מהותי. החתמת המטופל על טופס ההסכמה אינה כשלעצמה תנאי מספיק לקיומה של 'הסכמה מדעת' (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526).

7. המבחן שעניינו צורכי המטופל הסביר על מנת שזה יוכל להחליט בעניין הטיפול הרפואי, צריך לחול לא רק בנוגע לטיפול שנעשה, אלא גם בנוגע לטיפול שאינו נעשה ושניתן לעשותו במסגרת אחרת. בוודאי אין לראות בגדר חובתו השגרתית של רופא המטפל בחולה במסגרת הרפואה הציבורית למסור מידע מפורט על כל היתרונות שעשויים לצמוח לו אם יבחר ברפואה פרטית. אולם בנסיבות מתאימות עשוי להיווצר צורך ליידע את המטופל בנוגע לאפשרויות טיפול הזמינות רק במסגרת הרפואה הפרטית – אולי אף במסגרת שירותי רפואה מעבר לים – וזאת אם אכן מדובר בטיפול או בתרופה שעשויים לסייע למצבו ושאינם זמינים ברפואה הציבורית בארץ. ברגיל אל לו לרופא להכמין מידע העשוי – ולוּ בהשקעת ממון רב – ליתן סיכוי עדיף לריפוי. את הבחירה עליו להותיר בידי החולה (ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3) 590).

8. כאשר לא נמסר למטופל המידע הדרוש, יכול מחדל זה כשלעצמו להוות עילה להכרה בראש נזק של פגיעה באוטונומיה, וזאת ללא קשר לשאלת הנזק שנגרם מאותו טיפול. הפיצוי במקרה זה נובע מן ההכרה כי בביצוע פרוצדורה רפואית בגופו של אדם שלא בהסכמתו המודעת ישנה פגיעה בכבודו ובזכותו לאוטונומיה. לחולה זכות לבחור אם לקבל טיפול רפואי ואיזה טיפול רפואי יינתן לו (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526, 574 ו-581 (1999)). רצון החולה לקבל את הטיפול או לסרב לקבלו לא יכול להיות רצון מודע ומושכל אלא אם יהא מבוסס על מידע החיוני לקבלת ההחלטה. מקום בו החולה אינו מודע, בין היתר, לסיכונים של הטיפול ולקיומן של חלופות טיפוליות, לא ניתן לומר כי רצונו-רצון הוא (ראו: דברי השופטת ט' שטרסברג-כהן בעניין דעקה, לעיל, בעמ' 612).

9. ידיעה כללית של המטופל על סיכונים אפשריים כתוצאה מהטיפול אינה פוטרת את הרופא מלחזור ולהציג בפניו את מכלול הסיכונים. ודוק, אין בחוק סייג הפוטר את הרופא ממסירת מידע רפואי גם בהנחה שהמטופל יודע את הסיכונים. החוק הוא גורף לכאורה ואין בו הבחנה בין מטופל למטופל או בין מינונים שונים של הטיפול (ע"א 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ' בית החולים ביקור חולים ([פורסם בנבו], 3.1.2010)).

10. הפיצוי בגין הנזק הכרוך בפגיעה בזכות לאוטונומיה הוא פיצוי אינדיווידואלי. על-כן, באותם מקרים שבהם עולה מן הראיות כי חרף אי-מילויה של החובה החוקית לקבל את הסכמתו המודעת של חולה מסוים לטיפול רפואי, לא נפגעה זכותו לאוטונומיה – למשל, בשל העדפותיו הסובייקטיביות של החולה- יוכל בית-המשפט להגיע למסקנה כי אין מקום להעניק לו פיצוי בגין פגיעה בזכות האמורה (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526, 579 (1999)).

11. ככל שהסיכון אשר לא נמסר לחולה על דבר קיומו הוא חמור יותר מבחינת הפגיעה האפשרית בחולה, וככל שהסתברות התרחשותו גבוהה יותר, הרי שעוצמת הפגיעה באוטונומיה של החולה חמורה יותר. לשון אחר, ככל שחשיבותה של ההחלטה בה מדובר מבחינת החולה גדולה יותר, נישולו ממעורבות אפקטיבית בתהליך קבלת ההחלטה פוגע במידה רבה יותר בזכותו לאוטונומיה (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526, 583 (1999)).

12. גובה הפיצוי בכל מקרה, בדומה לפיצוי בגין נזקים לא ממוניים אחרים, נתון לשיקול דעתו של בית המשפט, וייקבע בדרך של אומדנה המבוססת על הערכה של מכלול נסיבות הענין, ועל התרשמותו של בית המשפט. עליו ליתן את המשקל הראוי לכך שמדובר בפגיעה בזכות יסוד, אשר מחייבת קביעת פיצוי הולם, להבדיל מפיצוי סמלי. לצד זה, בשל הקשיים הטבועים בתהליך הערכת הנזק, על בית המשפט לרסן עצמו, ולא לפסוק פיצויים בשיעורים מופרזים (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526, 583 (1999)).

הקשר הסיבתי ביישום דוקטרינת ה"הסכמה מדעת"

1. ברגיל שאלת הקשר הסיבתי הצריכה הכרעה כאשר נטענת טענה של אי-קבלת "הסכמה מדעת", היא השאלה הזאת: האם, אילו נמסר המידע, היה החולה בוחר לעבור את הטיפול הרפואי שבדיעבד התברר כי גרם לו נזק? שאלת הקשר הסיבתי כאשר הנזק נגרם שלא מטיפול רשלני, אלא עקב היעדר מידע מספיק לקבלת 'הסכמה מדעת' של המטופל, היא שאלה סבוכה לעצמה. משהכירה הפסיקה בהתנהגות רשלנית כזו מצד הרופא כגורם אפשרי לנזק, הרי המבחן לעניין זה יהיה אם החולה היה מקבל על עצמו מרצון את הטיפול המוצע אילו קיבל את המידע המלא (ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3) 590).

2. קיימת השלכה על שאלת הקשר הסיבתי, כאשר עסקינן במקרה בו אין עניינו טיפול אקטיבי שנעשה בחולה, כי אם בדיקה שלא נעשתה ושהיה ניתן לעשותה במסגרת הרפואה הפרטית. כך למשל, במקרה בו הרופאים לא מסרו לאישה מידע בדבר האפשרות לבצע סקירת מערכות מורחבת במסגרת הרופאה הפרטית, נקבע כי שאלת קיומו של הקשר הסיבתי מורכבת משלוש שאלות משנה: האחת, אילו נמסר המידע להורים, האם הם היו פונים לשירותי הרפואה הפרטית ומבצעים סריקת מערכות מורחבת? שנית, בהנחה שהתשובה לשאלה הראשונה היא בחיוב – האם בדיקה זו הייתה מגלה את הפגם? ושלישית, בהנחה שגם התשובה לשאלה השנייה היא בחיוב – האם גילוי הפגם היה מביא לסיום ההיריון? שאלת הקשר הסיבתי השלישית מעלה את טענת "טוב מותי מחיי" (הולדה בעוולה) (ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3) 590), אשר נדונה בפרשת זייצוב.