סיבתיות עמומה – פסיקת פיצויים בנזיקין על פי הסתברות

 

סיבתיות עמומה- פסיקת פיצוי בדיני נזיקין על-פי הסתברות

1. בע"א 7375/02 עדן מלול, בית המשפט הכיר באפשרות לחרוג מכלל מאזן ההסתברויות במצבים של עמימות סיבתית לטובת כלל של פיצוי-לפי-הסתברות, וזאת בהתקיים תנאים מסוימים ובראשם ההנחה כי כלל מאזן ההסתברויות גורם לאי-צדק בנסיבות העניין. בית המשפט פסק, כי בקביעת קשר סיבתי עובדתי בין התרשלות (מוכחת) ונזק (מוכח), במצבים שבהם מדובר בגורם הידוע כמסוגל, תיאורטית, לגרום לנזק אשר היה על הנתבע לצפותו, אך לא ניתן להוכיח מה היה תהליך הגרימה בפועל, נוכל להסתפק בקיומו של קשר סיבתי הסתברותי לנזק שייקבע על פי ראיות סטטיסטיות או בדרך של אומדנא. עדיין מוטל על התובע להוכיח על פי מאזן ההסתברות שהנתבע התרשל כלפיו, שהתרשלות זו יצרה גורם המסוגל לגרום לנזק המסוים שנגרם לו, שניתן וצריך היה לצפות נזק זה, וכי קיימים סיכויים ממשיים – אף אם לא ניתן להוכיח ששיעורים עולה על 50% – שהגורם האפשרי גרם בפועל לנזק. כמו כן עליו להוכיח, על פי מאזן ההסתברות, כי בעניינו קיים קושי מובנה של סיבתיות עמומה, דהיינו כי בנסיבות העניין לא ניתן לדרוש ממנו להוכיח קשר סיבתי עובדתי כמקובל על-פי 'מבחן האלמלא'.

2. עוד נקבע שם, כי ראוי לרכך את הכלל הדורש הוכחת קשר סיבתי בין התרשלות והנזק על פי מאזן ההסתברות רק לאותם מקרים בהם גישת 'הכל או לא כלום' גורמת לאי צדק. אי צדק זה יכול להתעורר, למשל, בהקשרים בהם מוכח שקיימת אי ודאות מובנית בשאלה מי מבין גורמי סיכון מוכרים לנזק, שחלקם עוולתיים, גרם בפועל לנזקו של התובע. במקרים אלה, נוכל לתת לכל גורם אפשרי, הן אלה שיש עמם והן אלה שאין עמם אשם, את המשקל המתאים בנסיבות העניין. בית המשפט הציע, עם זאת, להביא בחשבון רק גורמים משמעותיים ולהתעלם מסיכונים זניחים ומזעריים.

3. בדיון הנוסף (דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' מלול (לא פורסם, 29.8.2010)), נקבע ברוב דעות, כי, ככלל, אין להכיר בחריג האחריות היחסית במקרים של סיבתיות עמומה. מסיבה זו הוחלט בדעת רוב לבטל את פסק-הדין שניתן בע"א 7375/02. דעות השופטים התחלקו באופן הבא: הנשיאהביניש, המשנה-לנשיאהריבלין והשופט לוי סברו כי יש מקום להכיר בחריג מצומצם במקרים של הטייה נשנית (כפי שיפורט להלן). השופטים גרוניס, נאור וג'ובראן הותירו אפשרות זו בצריך עיון. השופטרובינשטיין רואה חריג זה כחלק מכלל החריג של אחריות יחסית וגורלו כגורלו. השופטת פרוקצ'יה סבורה שאין מקום להכיר באחריות יחסית ולסייג את כלל מאזן ההסתברויות – אלא בדרך של חקיקה. כל השופטים הסכימו, כי הכלל נותר זה של הוכחה על פי "מאזן הסתברויות". כן מוסכם כי במקרים מסוימים של עמימות סיבתית יתכנו חריגים לכלל זה בנסיבות בהן הפתרון הרגיל אינו נותן מענה הולם, ובאותם מקרים ייעשה שימוש בחריג של פיצוי לפי הסתברות. המחלוקת מתייחסת לסוג המקרים בהם ניתן להחיל את החריג כאשר לא הוכחה גרימת הנזק בדרך ההוכחה הרגילה.

    

   סקירה של אבני דרך בפסיקה בסוגית העמימות הסיבתית

4. באופן כללי ניתן להצביע על שלוש דרכי התמודדות עיקריות עם סוגיית העמימות הסיבתית שקיבלו ביטוי בפסיקה. דרך אחת שבה הילכה הפסיקה הייתה זו של הכרה בראש נזק עצמאי של אובדן סיכויי החלמה (ראו: ע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ' פאתח, פ"ד מב(3) 312 (1988); ע"א 1892/95 אבו סעדה נ' משטרת ישראל, פ"ד נא(2) 704 (1997)). במקרים שבהם נקבע כי התרשלות בטיפול הרפואי פגעה בסיכוייו של המטופל להחלים, אולם לא ניתן היה לקבוע לפי מאזן הסתברויות את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק שהוסב למטופל באי-החלמתו, נפסק כי אפשר לקבוע אחריות בגין נזק אחר שנגרם לו, לאמור: עצם הפגיעה בסיכויי ההחלמה. גישה זו לא ביקשה לפצות את הניזוק עבור הנזק המוחשי שנגרם לו בפועל – אי-החלמתו – אלא נדרשת לנזק זה אך לצורך הערכת שיעורה של הפגיעה בראש הנזק החלופי – אובדן סיכויי ההחלמה. הכרה זו בראש נזק חדש במצב של עמימות סיבתית מסיטה אפוא את הקושי הטמון בהוכחת יסוד הקשר הסיבתי באופן המייתר את הצורך בחריגה מכלל מאזן ההסתברויות.

5. דרך שנייה לפסיקת פיצויים הסתברותיים הוצעה בפסיקה בהקשר של הסכמה מדעת לטיפול רפואי. שם נבחן יסוד הקשר הסיבתי העובדתי שבין אי-קבלת הסכמתו של המטופל לטיפול לבין הנזק שנגרם בעקבות הטיפול, על-פי השאלה כיצד היה נוהג המטופל אילו היה מיודע כראוי. שאלה זו היא היפותטית בהגדרתה ולפיכך עשויה להתעורר לגביה עמימות. במקרים אלה הוצע מבחן הערכת הסיכויים שנועד להעריך באופן היפותטי את הסיכוי שהניזוק היה מסרב לקבלת הטיפול אילו היה מיודע כראוי, ועל בסיסו לקבוע את שיעור הפיצוי. גם מבחן זה סויג בתנאי שמדובר ב"סיכוי של ממש", שאינו "זניח או מזערי". גישה זו לא התגבשה לכלל הלכה, אם כי במספר מקרים נוספים המתייחסים לנושא ההסכמה מדעת, לא נשללה אפשרות זו ולמעשה נותרה בצריך עיון. הפסיקה קבעה, כי לצד ראש הנזק הנסב על פגיעת הגוף שנגרמה לחולה שטופל ללא הסכמתו קיים ראש נזק נוסף, מובחן ועצמאי, שעניינו עצם הפגיעה באוטונומיה של החולה. תביעה לפיצוי בגין ראש נזק אחרון זה, בשונה מתביעה לפיצוי בגין נזק הגוף, אינה מצריכה הוכחת קשר סיבתי בין הפרת החובה לספק לחולה את המידע הנחוץ לו לבין נזק הגוף שנגרם לו.

6. הדרך השלישית, שהיא למעשה וריאציה נוספת ופיתוח של התפיסה המכירה באפשרות לחרוג מכלל מאזן ההסתברויות בהוכחת הקשר הסיבתי, מצאה ביטוי בפסק הדין בעניין מלול (ההלכה שנקבעה טרם הדיון הנוסף). דרך זו הכירה באפשרות לסטות מן הכלל המחייב הוכחה של הקשר הסיבתי העובדתי במאזן ההסתברויות, וזאת במקרים המקיימים מספר תנאים: ראשית, נדרש כי התובע הוכיח במאזן ההסתברויות את התרשלותו של הנתבע כלפיו, וכן הוכיח כי ההתרשלות היא גורם סיכון לנזק המסוים שנגרם לו (ושהנזק הוא צפוי); שנית, על התובע להראות כי סוגיית הקשר הסיבתי שרויה בעמימות מובנית; ושלישית, כי גורם הסיכון העוולתי הוא משמעותי (אף אם אינו עולה על 50%), ואינו זניח או מזערי. בית המשפט העמיד את ההלכה על יסודות הצדק; יש לסטות מן הכלל של "הכול או כלום" לפי מאזן ההסתברויות – כך הבהיר – במקום שבו כלל זה מביא לתוצאה בלתי-צודקת.

מבחן ההטיה הנשנית

1. מצב-הדברים שבו יתרונות הפעלת כלל מאזן ההסתברויות, עלולים להתאיין הוא כאשר המקרה הנדון משתייך למחלקה של מקרים המאופיינת ביצירתם של סיכונים חוזרים ומשותפים כלפי קבוצת ניזוקים, ובקיומה של הטיה שיטתית הפועלת לרעת אחד הצדדים המתדיינים אם כלל מאזן ההסתברויות מוחל על כל אחד מן המקרים.

2. מבחן ההטיה הנשנית מתגבש בהתקיים ארבעה יסודות: מזיק, קבוצת ניזוקים, סיכון חוזר ומשותף והטיה עקבית בהחלת כלל מאזן ההסתברויות. חשוב להדגיש שמזיק אינו חייב להיות מזיק יחיד, במובנו הפשוט ביותר, אלא עשוי להיות כל גורם הנושא באחריות – עצמאית או שילוחית – ליצירת הסיכון החוזר והמשותף. כמו כן, המונח סיכון חוזר ומשותף כולל שני מצבים אפשריים: הראשון, מצב שבו מעשה עוולתי יחיד חושף את קבוצת הניזוקים כולה לסיכון. כך הדבר למשל בדוגמת הזיהום הסביבתי; והשני, מצב שבו המזיק מבצע מספר מעשים עוולתיים החושפים כל פעם חלקים מקבוצת הניזוקים לסיכון ובמצטבר את הקבוצה כולה. כך הדבר למשל בדוגמת המדיניות הרפואית הרשלנית. הנה כי כן, הגדרתו של הסיכון כ"חוזר ומשותף" עשויה להישען על היקף פריסתו הרחב של המעשה העוולתי או על הישנותו. כדי לקיים את המבחן יש צורך בהטיה עקבית המתקבלת מיישומו של כלל מאזן ההסתברויות על המקרים המשתייכים לקבוצה. על התובע להוכיח, על פי מאזן ההסתברות, כי בעניינו קיים קושי מובנה של סיבתיות עמומה, דהיינו כי בנסיבות העניין לא ניתן לדרוש ממנו להוכיח קשר סיבתי עובדתי כמקובל על-פי 'מבחן האלמלא'.

3. בעל-דין המבקש כי בית המשפט יסטה בעניינו מן המבחן הרגיל של מאזן ההסתברויות ויפסוק פיצוי-לפי-הסתברות נדרש אפוא להוכיח את ארבעת היסודות של המבחן: מזיק, קבוצת ניזוקים, סיכון חוזר ומשותף והטיה עקבית בהחלתו של כלל מאזן ההסתברויות. כך הדבר בין שבעל-הדין הוא התובע ובין שהוא הנתבע. הדרישה להוכיח את קיומה של קבוצה חורגת ממסגרת הדיון האזרחי המסורתי שבו תובע נדרש להוכיח את עניינו הפרטני בלבד, ומציבה את התובע במקום שבו הוא משמש מעין "תובע ייצוגי" ביחס לקבוצה הנדונה. בדומה להליך ייצוגי, מבחן ההטיה הנשנית דורש למעשה מבעל-דין לטעון מעבר לעניינו הפרטני (כזכור רק שלושה שופטים (מתוף תשעה) הכריעו, כי יש לאמץ את מבחן ההטיה הנשנית בפסיקה במקרים של סיבתיות עמומה).

דעת המיעוט בדנ"א מלול

1. השופטת נאור, אליה הצטרפו השופטים רובינשטיין, ארבל וג'ובראן, סבורה כי אין להירתע מהחלת כלל האחריות היחסית על המקרה הבודד, ובלבד שהוכח כי קיים קושי מובנה בהוכחת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות והנזק, אך לשיטתה יש לצמצם את החלת החריג למקרים של נזקי גוף בלבד.

2. השופטים נאור רובנשטיין וארבל מחייבים את החלת החריג רק במקרים של קושי מובנה להוכחת גורם הנזק, וכן כאמור מגבילים את תחולת החריג לפיצוי הסתברותי לנזקי גוף בלבד.