כיצד נוכיח רשלנות רפואית – מבחן הרשלנות הרפואית

מבוא-המסגרת המשפטית של עוולת הרשלנות

1. על המבקש לבסס זכותו לפיצוי על אחריות המזיק ברשלנות להראות כי נתקיימו במזיק יסודותיה של עוולת הרשלנות. יסודות אלה הם שלושה: חובת זהירות, התרשלות ונזק. ואולם, תנאי הוא לאחריותו של המזיק כי התרשלותו היא שגרמה לנזקו של הניזוק, דהיינו, שקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. הקשר הסיבתי נבחן בבחינת הקשר הסיבתי העובדתי ורק אם זה מתקיים יש לבחון לאחריו גם קשר סיבתי משפטי [ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 128 (1985); ע"א 4241/06 לוי נ' מדינת ישראל – משטרת ישראל (לא פורסם, 12.3.09)).

2. בבחינת קיומה של חובת הזהירות שני שלבים. האחד – קיומה של חובת זהירות מושגית, היינו האם באופן כללי ועקרוני קיימת חובת זהירות בין הקבוצה אליה משתייך המזיק לבין הקבוצה עמה נמנה הניזוק ביחס לסוג הנזק שנגרם ואופן התרחשותו, או האם ביחס לסיכון מסוים קיימת חובת זהירות (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 124 (1982) השני – קיומה של חובת זהירות קונקרטית, כלומר האם ביחס לניזוק פלוני, בנסיבותיו של אירוע אלמוני, קיימת חובת זהירות (שם, בעמ' 125). בבדיקה זו משמש מבחן הצפיות על שני מישוריו: המישור הטכני-עובדתי, היינו האם ניתן היה לצפות את שאירע; והמישור הנורמטיבי-מהותי, במסגרתו נבחנת השאלה האם צריך היה לצפות את שאירע.

3. כבר נפסק בפסיקה ענפה, כי קיימת חובת זהירות מושגית בין רופא לבין מטופל. (ע"א 9656/03 עזבון המנוחה ברטה מרציאנו ז"ל נ' ד"ר זינגר, [פורסם בנבו], מיום 11.4.05; ע"א 4025/91 יצחק צבי נ' ד"ר יעקב קרול, פ"ד נ(3) 784 (1996)).

אחריות רופא

1. רשלנות איננה מבחן של תוצאה בלבד ואף איננה מבחן של "חכמים לאחר מעשה", אלא מבחנו של הרופא הסביר בשעת מעשה. לשון אחרת, רופא בשר ודם עשוי לטעות. לא כל טעות מהווה רשלנות. לא לכל פגיעה יש אשם (ע"א 5787/08 קפאח נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות (לא פורסם, 10.8.10)).

2. אין בקיום האפשרות העיונית שהמטופל סובל ממחלה המחייבת טיפול, אשר הבדיקה הדיאגנוסטית הייתה חושפת אותה, כדי להקים לרופא חובת "מעקב שוטף", בנוסף על חובת ההסבר הסביר למטופל. חובת מעקב שכזו איננה אלא "החלפת שיקול דעתו של המטפל בזו של המטופל ואין מקום להציב אותה כרף נורמטיבי לקביעת רשלנות (ע"א 119/05 חליפה נ' מדינת ישראל, ([פורסם בנבו], 10.9.2006)). הטלת חובת מעקב גורפת, גם כאשר ניתן למטופל הסבר סביר והחלטתו אם לאמץ את המלצת הרופא היא מושכלת, תטיל נטל בלתי סביר על הרופאים. אין הצדקה לחייב באופן גורף כל רופא, כעניין של מדיניות משפטית, לערוך "מעקב שוטף" שהמטופל יפעל בהתאם להמלצה הרפואית. המטופל הוא זה שצריך להחליט, זוהי זכותו, זוהי גם חובתו. אין בכך כדי לשלול היתכנותם של מקרים ספציפיים וחריגים, שבהם נסיבות המטופל, הטיפול, או יחסי המטפל והמטופל יהיו כאלה שבהן יימצא כי על רופא להמשיך ולעקוב אחר מטופלו, ולא להסתפק בהפנייתו לביצוע הליך רפואי. דוגמה אפשרית לכך הינה של מטופל, אשר ברור לרופא כי הוא נעדר כשירות להפנים את הסבריו וליטול אחריות על מצבו הרפואי (למשל – חולה שניכר כי הוא סובל מדמנציה). במקרה כזה יתכן שיימצא כי הרופא הסביר היה צריך לנקוט בפעולות נוספות על מתן ההסבר, לרבות מעקב אחר מטופלו, ובפרט כאשר המדובר בהפניה להליך רפואי שתוחלת הנזק הגלומה בהימנעות מביצועו – גבוהה.  (ע"א 2813/06 קופת חולים לאומית נ' זליג (לא פורסם, 11.7.2010).  

3. בעניין טיפול של רופא משפחה, נפסק כי רופא משפחה צריך שיקדיש זמן לשיחה עם החולה כדי להגיע לתמונה כוללת של מצב בריאותו ומחושיו, זאת במיוחד במקרים של חולה שתלונותיו אינן חדלות ע"א 9656/03 מרציאנו נ' זינגר (לא פורסם)).

4. במקרה של רשלנות מצד הרופא באי קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לוּ בוצעו יכולות היו להצביע על הגורמים לנזק, נפסק, כי רשלנות כזו עשויה להעביר את נטל השכנוע אל שכמו של הרופא-הנתבע (ע"א 9328/02 מאיר נ' ד"ר דן לאור, פ"ד נח(5) 54 (2004)); ע"א 28886/05 אשכנזי נ' קופת חולים כללית (לא פורסם, 8.11.2010)). ובמקום אחר נפסק, כי מקום בו לא נעשו בדיקות שראוי היה לעשותן, יכול ותקום עילה להטלת אחריות. אי קיום בדיקות, שראוי היה לבצען, עשוי להוות, נזק ראייתי, שיש בו כדי להעביר את נטל השכנוע לכתפי הנתבע, להוכיח כי באותו שלב, שבו נמנעו מלבצע את הבדיקות, לא סבל הנפגע מהנזק (ע"א 9063/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, פ"ד פ"ד ס(1) 556 (2005)).

פרקטיקה מקובלת

1. בבוא השופט היושב לדין להכריע בשאלת התרשלותו לכאורה של רופא או איש צוות רפואי, שומה עליו להרכיב את משקפי התקופה הרלוונטית. מחד גיסא, ידו של הרופא נדרשת להיות כל העת על הדופק – להתעדכן בפריצות דרך רפואיות, בפרוצדורות חדשניות ובמחקרים משדות מחקר מגוונים גם מעבר לים. תקופת לימודיו של הרופא לעולם אינה מסתיימת. מאידך גיסא, אין לשפוט אותו על שלא ניחן ביכולות ניבוי העתיד וחיזויו. יש לבחון, אפוא, האם נהג כרופא סביר בהתחשב במגבלות הידע והטכנולוגיה הנתונות באותה עת (ע"א 3264/96 קופת חולים כללית נ' פלד, פ"ד נב(4) 849, 871; ע"א 4975/05 לוי נ' ד"ר מור (לא פורסם, 20.3.2008); ע"א 2649/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' מימון, פ"ד מה(2) 142).

2. חובת ההתעדכנות בידע הרפואי העדכני– במסגרת ידע עדכני הנדרש מרופא, אין לדרוש ממנו שידע את כל שניתן לדעת בתחום המסוים בו הוא עוסק. אי ידיעה של מאמר פלוני שפורסם זמן קצר קודם לכן, לא תהווה רשלנות. אך אם יתעלם מסדרה של מאמרים ואזהרות בספרות הרפואית, אשר כל רופא העוסק בתחומו, המבקש באופן סביר להתעדכן בספרות הרפואית, היה ער להן, תהיה זו רשלנות. דומה, שככל שמדובר בחידוש בעל חשיבות רבה יותר, אשר פורסם באופן בולט בספרות רפואית בעלת משקל, וככל שיש בחידוש למנוע סכנה גדולה יותר לבריאות, כן תגדל הנטייה לקבוע רשלנות עקב אי התעדכנות בחידוש זה על ידי הרופא (ע"א 3264/96 קופת חולים כללית נ' פלד, פ"ד נב(4) 849, 858).

3. קיומה של פרקטיקה רפואית מקובלת אינה יכולה לחרוץ כשלעצמה את גורלה של שאלת ההתרשלות. ייתכנו מקרים, אם כי לא שכיחים, בהם הפרקטיקה הנוהגת עלולה שלא לענות על סטנדרט ההתנהגות הנדרש (דנ"א 7794/98 רביד נ' קליפורד [פורסם בנבו] (19.5.2003); ע"א 612/78 נעים נ' ד"ר קופר, פ"ד לה(1) 720, 726; ע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר וייגל, פ"ד מז(2) 497, 509). ברם, אף שאין השימוש בפרקטיקה מקובלת מהווה הגנה הרמטית לרופא שכשל באותה פרקטיקה, נוצרת חזקה, הניתנת לסתירה, שהשימוש באותה הפרקטיקה איננו רשלני (דברי השופטת ט' שטרסברג-כהן בעניין קליפורד).

4. פעולת רופא לא תיחשב רשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפישתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות. רופא שפעולותיו סבירות ומבוססות על הנורמות המקובלות בעולם הרפואה אינו יכול לחוב בגין פעולות אלו על יסוד דיני הרשלנות (ע"א 3139/99 מוקה-פלקוביץ נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד נו (2) 241 (2001)). החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים, ברמה המקובלת והכול "בהתאם לנורמות המקובלות אותה עת בעולם הרפואה (ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות, פ"ד מה (2) 142, 172 (1991)).

קשר סיבתי עובדתי

1. קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין טיפול רפואי רשלני, או, בדומה לעניין שלפנינו, הימנעות רשלנית ממתן טיפול רפואי, לבין נזק שנגרם לחולה, נקבע באמצעות "מבחן הסיבה בלעדיה אין". לפי מבחן זה השאלה שעל בית המשפט לשאול את עצמו בטרם יקבע אם התקיים הקשר הסיבתי היא האם אלמלא התנהגותו הרשלנית של המזיק היה נגרם נזקו של הניזוק. רק אם התשובה לשאלה זו היא שלילית, יש לקבוע כי התקיים הקשר הסיבתי (ראו: ע"א 23/61 סימון נ' מנשה, פ"ד יז(1) 449, 464 (1963)).

2. מקום בו נזקו של ניזוק הינו מחלה או ליקוי רפואי אחר, כבענייננו, מעוררת סוגיית הקשר הסיבתי העובדתי קשיים מיוחדים, כאשר בחלק מן המקרים סיבת הליקוי אינה ברורה, וזאת אף אם הוכח כי המזיק נהג ברשלנות. הבעייתיות נעוצה בטבעו של הנזק במקרים אלו, הן לאור העובדה שהידע הרפואי ביחס לגורמים להיווצרות המחלות מוגבל הוא והן בשל העובדה שמחלות וליקויים רפואיים עשויים להיות תוצאה של גורמים רבים. מקום בו קיימת אי וודאות באשר לנסיבות המקרה, עלול הניזוק להימצא במצב בו אין ביכולתו להוכיח, על פי כללי ההוכחה "הרגילים" במשפט אזרחי, את יסודות עוולת הרשלנות, אף על פי שהותרתו בלא כל פיצוי תהא מנוגדת למטרות דיני הנזיקין ובלתי צודקת. דוקטרינת "אובדן סיכויי החלמה" או דוקטרינת "הגברת סיכון ללקות במום או במחלה", שהינה צדו השני של אותו מטבע [ראו למשל: ע"א 8279/02 גולן נ' עזבון המנוח ד"ר מנחם אלברט ז"ל (לא פורסם, 14.12.06), פסקה 13], עשויה בנסיבות המתאימות לשמש כאחד הכלים העומדים לרשות בית המשפט בהתמודדות עם בעיית העמימות הראייתית המתוארת (ע"א 44/08 שירותי בריאות כללית נ' קסלר (לא פורסם, 19.5.09)).

3. כאשר מונחות לפני בית המשפט ראיות נסיבתיות לבחינת הקשר הסיבתי, עומדת בפני בית המשפט שתי דרכים לבחינת קשר זה: שיטת ההסתברות המתמטית ושיטת ההסתברות האינדוקטיבית. (ע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' קרישוב (לא פורסם, 2.6.2004); ע"פ 3974/92 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 565  570;  ע"פ 9724/02 מוראד אבו-חמאד נ' מדינת ישראל (לא פורסם 22.10.03). שיטת ההסתברות המתמטית – המקובלת גם במחקרים רפואיים – היא סטטיסטית. שיטה זו מנסה לאמוד את ההסתברות המדויקת שמאורע א' הביא לתוצאה ב'. אך היכולת להסתמך על מסקנות שיטה זו, בהיותה שיטה מדעית, מותנית בעמידה בדרישות המחקר המדעי. כך, דרגות ההוכחה הנדרשות לביסוס מחקרים רפואיים, שונות מדרגות ההוכחה הנדרשות במשפט, וכאמור, בוודאי ששונות הן מדרגת ההוכחה הנדרשת במשפט האזרחי. כן ישנן מגבלות הנובעות מדרישותיו הפנימיות של המחקר המדעי, דוגמת הדרישה למאגר נתונים רחב ומגוון דיו, שאינן תמיד בנמצא בנסיבות המקרה הספציפי העומד להכרעה. במקרים בהם לא ניתן להגיע למסקנה המשפטית באמצעות שיטה ראשונה זו, על בית-המשפט לפסוק על-יסוד המודל האינדוקטיבי המגלם את ניסיון החיים והשכל הישר. וזאת, מתוך הכרה בכך שפתרון המקרה הקונקרטי אינו יכול להמתין תמיד להתפתחויות בעולם המדע (ע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' קרישוב (לא פורסם, 2.6.2004)).

4. העקרונות המשקפים את הגישה האינדוקטיבית יושמו בשורה של פסקי-דין, בהם נידרש בית-המשפט לקבוע קשר סיבתי בעניינים רפואיים. וזאת, מתוך הכרה בכך, שהעדר מחקרים מדעיים מתאימים, אין בו כדי להכריע את גורלה של התביעה (ראו למשל, ע"א (ת"א) 10/94 יורשי מיכאלי נ' תדיראן; ת"א (י-ם) 562/94 משה נ' תעל; ת"א 1232/87 תדיראן נ' בית-החולים האיטלקי).

   קשר סיבתי משפטי

5. אם מתקיים הקשר הסיבתי העובדתי, יש לבחון לאחריו גם קשר סיבתי משפטי בין ההתרשלות לבין הנזק. קשר סיבתי משפטי בוחן האם בגין אותו סיכון שגרם עובדתית לנזק ראוי להטיל חבות בנזיקין. במענה לשאלה זו יש להפעיל את מבחן הצפיות הכפול – בפן העובדתי (האם ניתן היה לצפות את שאירע) ובפן הנורמטיבי (השאלה האם צריך היה לצפות את שאירע).

6. הקשר הסיבתי המשפטי בין ההתרשלות לנזק מתקיים כאשר הנזק היה תוצאה צפויה – עובדתית ונורמטיבית – של ההתרשלות. הצפיות צריכה להתייחס לדרך עלילתו ותהליך גרימתו הכלליים של סוג הנזק שנגרם. המזיק אינו צריך לצפות את פרטי ההתרחשויות, ודי לו שיראה את ההתרחשויות בקווים הכלליים (ע"א 2714/02 פלונית נ' מרכז רפואי בני ציון חיפה, פ"ד נח(1) 516, 526 (2003), הצפיות הנדרשת אינה ראיית נולד מדויקת או חיזוי מלא ושלם של התהליך המדויק שהוביל לתוצאה, אלא די אם ניתן היה לצפות את האפשרות לגרימת התוצאה כפועל יוצא של אותו סיכון (ע"א 576/81 בן שמעון נ' ברדה, פ"ד לח(3) 1, 8-9 (1985); ראו גם דנ"א 7794/98 משה נ' קליפורד, פ"ד נז(4) 721, 752 (2003) . הכלל הוא, כי אין לדרוש מאדם לצפות במישור הנורמטיבי את מה שלא ניתן לצפות במישור הפיסי. כמו כן, בהיעדר טעמים מיוחדים, מקום בו קיימת צפיות פיסית, תהיה חובה לצפות במישור הנורמטיבי. אולם, גזירתה של הצפיות הנורמטיבית מן הצפיות הטכנית אינה אוטומטית. מבחנים מדריכים שנועדו לסייע בתהליך זה, כפי שגובשו בפסיקה, הם מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר. על פי מבחן הסיכון, צפיות נורמטיבית מתקיימת כאשר הנזק נמצא בתחום הסיכון שחובת הזהירות באה למנוע או שהתנהגות המעוול יצרה. כך גם תחול החובה לצפות במישור הנורמטיבי מקום שעל פי השכל הישר התנהגות המזיק היא שגרמה לתוצאה המזיקה, ובתהליך הגרימה אין מעורבים גורמים בלתי צפויים, כגון מאורעות טבע בלתי רגילים או מעשה רצוני של אחר, שאירעו לאחר ההתרשלות (ראו ת"א (י-ם) 4047/02 ב' ד' (קטינה) נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (לא פורסם, 19.8.08).